علی حسن‌پور مافی

(شرط داوری- تعیین صلاحیت دادگاه- تحدید یا عدم مسوولیت- وجه التزام- حفظ محرمانگی و…)

بخشی از مقاله:

«شیخ محمد حسین اصفهانی در کتاب حاشیه مکاسب در ضمن توضیح فرعی از کتاب مکاسب تحلیل جالب و دقیقی از شرط مستقل دارد که درخور تأمل و توجه است.
شیخ انصاری در مکاسب مقرر داشته است که هرگاه شخصی بنده ای را با وصف کاتب بودن به دیگری بفروشد و در ضمن عقد شرط کند که اگر مبیع دارای آن وصف نبود آن را مسترد و بنده ای دارای آن وصف (کاتب) به مشتری تسلیم کند این شرط به لحاظ فنی به دو صورت تحلیل می‌شود:
-گاه مفاد شرط آن است که در فرض تخلف وصف بایع بنده غیر کاتب را با بنده کاتب معاوضه نماید یعنی بیع اولیه باقی بوده بیع جدیدی با موضوع بنده کاتب و غیر کاتب واقع شود
- و ممکن است مفاد شرط آن باشد که بایع در برابر همان ثمن اولیه یک بنده کاتب تسلیم کند؛ یعنی بیع اول منحل شود و در قالب بیع جدید با همان ثمن بنده‌ای دارای وصف کاتب به مشتری بفروشد انصاری ۱۴۳۱ ق، ج ۵، ص ۲۶۴
همچنین بر حسب اینکه این شرط به صورت شرط فعل یا نتیجه باشد در مجموع چهار فرض قابل تصور است
(ر.ک. اصفهانی، ۱۴۱۸ق، ج ۴، ص ۴۱۷)

در فرض دوم که فروش مجدد با همان ثمن اولیه نسبت به یک بنده کاتب شرط میشود به صورت شرط فعل، چون لازمه آن انحلال بیع نخستین است،که در ضمن آن شرط شده است، این شبهه مطرح می‌شود که آیا با انحلال بیع، شرط ضمن ان هم (شرط بیع مجدد) از بین می‌رود و در واقع شرط لغو خواهد شد یا خیر؟
شیخ اصفهانی پس از طرح این فرع به نقل از کتاب مکاسب این اشکال را به صورت دفع دخل مقدر مطرح و به آن پاسخ داده است که پاسخ وی مبتنی بر اندیشه استقلال شرط از عقد» است.
وی در دفع این اشکال این گونه نوشته است:
... اینکه شرط محقق نمی‌شود مگر در ضمن عقد همانا در اصل انعقاد شرط است و آن هم به عقیده ی کسانی که حقیقت شرط را التزامی در ضمن التزام دیگر دانسته اند..... اما انحلال شرط به تبع انحلال عقد، تابع امر دیگری است که عبارتست از این که مشخص شود آیا متعلق شرط، جزئی از عوضین است یا خارج از آنها.
اگر متعلق شرط به منزله ی جزئی از عوضین باشد، در این صورت گفته می‌شود در مقابل شرط، بخشی از ثمن قرار دارد و با انحلال عقد، شرط هم منحل می‌شود.
اما در صورتی که متعلق شرط، به منزله ی جزئی از عوضیین نبوده بلکه خارج از آنها باشد و صرفاً از این جهت در ضمن عقد آورده شده که عنوان شرط صادق باشد و این که بدون درج در ضمن عقد امکان تحقق آن وجود ندارد، موجبی برای انحلال آن به تبع انحلال عقد وجود ندارد؛ زیرا در این فرض، هدف تجدید شرطیت و تجدید تأثیر آن نیست تا لازم باشد که دائماً در ضمن عقد باشد؛ از این مورد است شرط بیع مجدد بنده کاتب در بحث ما؛ زیرا این شرط خارج از عوضین است و محال است که ضمیمه ی ثمن یا مثمن گردد، بلکه به خاطر حفظ غرض و هدف گسترده ی آن بیع مجدد در ظرف انحلال بیع اول شرط شده است؛ بر این اساس شرط با عوضین بیگانه بوده و صرفاً داخل هدف معاملی طرفین
بوده است...»
(اصفهانی، ۱۴۱۸ق، ج ۵، ص ۴۱۸ و ۴۱۹)
منظور شیخ آن بوده که ماهیت برخی از شروط که متعلق آنها یک التزام مستقل از عوضین است به گونه ایست که بدون عقد اصلی هم میتوانند وجود داشته باشند، اما به دلیل محذورِ عدم اعتبار شروط ابتدایی، این نوع التزامات لزوماً باید به صورت شرط ضمن عقد آورده شوند؛ اما به محض انعقاد عقد و به تبع تحقق شرط ضمن آن، از عقد اصلی جدا شده انحلال بعدی عقد بر بقای شرط تأثیری ندارد و شرط به حیات خود ادامه میدهد.
این عبارت یک مثال بارز از اندیشه استقلال شرط ضمن عقد در فقه اسلامی است.
به علاوه از تحلیل عبارات این فقیه به روشنی استنباط میشود که مبنای استقلال شرط در این فرض اراده طرفین است چون به نظر آنها شرط ناظر به مرحله انحلال عقد بوده و در آنجا که مقرر داشته است ... بیع مجدد به عنوان شرط در ظرف انحلال بیع اول شرط شده است.... منظور آن است که اراده طرفین بر این قرار گرفته است که مجرای شرط ضمن عقد و ظرف آن زمان انحلال عقد اصلی باشد؛ بنابراین نمیتوان به سقوط شرط به دلیل انحلال عقد حکم کرد و این یعنی استقلال شرط از عقد.

افزون بر این برخی فقیهان معاصر موضوع تقسیم شروط ضمن عقد به شرط وابسته و مستقل را به صراحت مطرح کرده اند ،… این دسته از فقیهان به بقای شروط ضمن عقد پس از انحلال عقد در برخی موارد تصریح کرده اند بر این اساس مسلم است که شرط مستقل از عقد در حقوق ایران و فقه
اسلامی دارای مصادیقی است و نمی‌توان تبعیت شرط از عقد را قاعده عام دانست»